勘察設計企業(yè)承攬全過程工程咨詢業(yè)務的法律風險及防范

金牌律師網(wǎng) · 發(fā)表于 2024-4-14 12:08:45

2019年3月15日，國家發(fā)改委、住建部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進全過程工程咨詢服務發(fā)展的指導意見》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕515號，以下簡稱“515號文”）提出推進全過程工程咨詢服務發(fā)展，并對全咨服務范圍、實施單位的資質(zhì)、人員要求、酬金計取方式等方面予以規(guī)范。

雖然根據(jù)515號文的規(guī)定，全過程工程咨詢的服務范圍可以包括勘察、設計及相應的咨詢服務，但近年來全過程工程咨詢項目仍多以監(jiān)理單位或造價咨詢單位為主導，服務范圍也很少包含勘察、設計及相應服務。

誠然，勘察設計企業(yè)在工程項目管理方面略有欠缺，但勘察設計主導全過程工程咨詢有利于實現(xiàn)各方面工作的銜接和深度融合，確保業(yè)主投資建設目的得以實現(xiàn)，仍具有得天獨厚的優(yōu)勢。對此，住建部于2022年5月9日印發(fā)的《“十四五”工程勘察設計行業(yè)發(fā)展規(guī)劃》也明確提出，“支持勘察設計企業(yè)向產(chǎn)業(yè)鏈前后延伸”“為勘察設計企業(yè)開展全過程工程咨詢服務創(chuàng)造條件”等意見，以鼓勵勘察設計企業(yè)承攬全過程工程咨詢業(yè)務。本文以此為視角，就勘察設計企業(yè)承攬全過程工程咨詢業(yè)務所涉法律風險進行分析并提出相應防范建議，以供參考。

專業(yè)資質(zhì)不符及轉(zhuǎn)委托的風險

根據(jù)515號文等行政規(guī)范性文件的規(guī)定，全過程工程咨詢的服務范圍一般包括招標代理、勘察、設計、監(jiān)理、項目管理、造價咨詢、各專項咨詢等。勘察設計企業(yè)承攬全過程工程咨詢業(yè)務時，應首先關(guān)注服務工作范圍與企業(yè)資質(zhì)不符的風險。承攬全過程工程咨詢業(yè)務的勘察設計企業(yè)（以下簡稱“全咨單位”）除了具備滿足項目建設需要的勘察、設計資質(zhì)外，還需要特別注意以下四個方面：

第一，全過程工程咨詢服務范圍中包含施工監(jiān)理業(yè)務的，全咨單位應當具有相應的監(jiān)理資質(zhì)，并且委托人可不再另行委托監(jiān)理單位。因此，如果全咨單位不具有相應監(jiān)理資質(zhì)且自行實施監(jiān)理工作的，可能會面臨民事、行政兩方面法律風險：一是因違反《建筑法》第34條等效力性強制性規(guī)定，導致監(jiān)理部分合同被認定無效；二是因違反《建設工程質(zhì)量管理條例》第60條等規(guī)定，被處以罰款、沒收違法所得等行政處罰。

第二，雖然目前已不再對工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)進行認定，全咨單位承接造價咨詢業(yè)務沒有企業(yè)資質(zhì)的限制和要求，但在“強化個人執(zhí)業(yè)資格管理”的趨勢下，工程造價咨詢成果文件仍需由具有資質(zhì)的注冊造價工程師編寫、簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章。因此，全過程工程咨詢服務范圍中包含造價咨詢的，全咨單位應配備具有相應資質(zhì)的注冊造價工程師并提供專業(yè)服務。根據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》第34條等規(guī)定，若提供造價咨詢服務的人員不具有相應資質(zhì)或未經(jīng)注冊，其出具的工程造價成果可能會被認定無效。

第三，全咨單位若不具有部分業(yè)務對應的專業(yè)資質(zhì)，可以根據(jù)515號文的相關(guān)規(guī)定將該部分業(yè)務進行轉(zhuǎn)委托，但需要注意以下幾方面問題：一是轉(zhuǎn)委托的業(yè)務應當是自有資質(zhì)范圍外的，對于自有資質(zhì)范圍內(nèi)的業(yè)務，全咨單位應當自行實施；二是接受轉(zhuǎn)委托的單位應當具有相應的資質(zhì)及業(yè)務能力，即便進行轉(zhuǎn)委托，全咨單位仍需服務范圍內(nèi)的全部工作負總責（包括轉(zhuǎn)委托的業(yè)務）；三是將部分業(yè)務轉(zhuǎn)委托的，全咨單位應當在合同中予以約定或經(jīng)委托人同意，若是全咨服務招投標的，全咨單位可以在投標文件中載明擬轉(zhuǎn)委托的業(yè)務，以避免被認定為違法分包。

第四，除了轉(zhuǎn)委托外，勘察設計企業(yè)還可以與具有相應資質(zhì)的企業(yè)組成聯(lián)合體，共同承接全過程工程咨詢業(yè)務。對于聯(lián)合體模式承攬全咨業(yè)務的，勘察設計單位可以重點關(guān)注全過程工程咨詢合同及聯(lián)合體協(xié)議中關(guān)于分工配合、責任劃分/限額、代理權(quán)限等方面的約定。

對全過程工程咨詢認識不清的風險

勘察設計企業(yè)在承攬全過程工程咨詢業(yè)務時，應把握好其“咨詢服務”的本質(zhì)特征，特別是找準全過程工程咨詢服務范圍中“項目管理服務”的定位，注意區(qū)分實踐中的“項目管理承包”“委托代建”等工程組織實施模式。

具體而言，全過程工程咨詢所包括的“項目管理”等業(yè)務仍屬于“咨詢服務”的范疇，旨在協(xié)助委托人對工程建設進行管理。全咨單位既不會“承包”項目并進行分包，也不會“代替”建設單位進行發(fā)包，各方之間形成了三角關(guān)系，而非“項目管理承包”或“委托代建”模式下的單向關(guān)系。

全過程工程咨詢法律關(guān)系

因此，若全咨單位對全過程工程咨詢的性質(zhì)和定位認識不清，其承攬的所謂全過程工程咨詢服務項目中包含“承包制項目管理”或“代建服務”，甚至直接與工程承包商簽訂合同的，則可能存在以下法律風險：

代建模式下的法律關(guān)系

一是若全咨單位與承包商或施工單位直接訂立合同，將工程建設任務直接委托的，基于合同相對性及合同性質(zhì)的分析，可能被認定需承擔相應的責任。如（2017）陜民終7號案件中，陜西省高級人民法院認定代建合同不屬于一般意義上的委托合同，代建單位應對承包人承擔付款責任。

二是全咨單位與承包商或施工單位等直接訂立合同的，可能違反全咨單位不得與承包商、施工單位、材料設備供應商之間存在利害關(guān)系的規(guī)定，背離全過程工程咨詢“咨詢服務”的本質(zhì)特征。造成嚴重后果的，亦影響對各方責任的認定。

全過程工程咨詢服務涉及的利益沖突風險

全過程工程咨詢的服務范圍涵蓋面較廣，勘察設計企業(yè)承攬業(yè)務時，需特別注意各專項業(yè)務所涉及的利益沖突風險，具體包括以下三個方面：

第一，若全過程工程咨詢服務范圍包括工程監(jiān)理業(yè)務的，全咨單位應注意不得與施工承包單位、材料設備供應單位存有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系，否則可能承擔罰款、沒收違法所得、資質(zhì)降級、資質(zhì)吊銷等行政處罰。

第二，若全過程工程咨詢服務范圍包括招標代理業(yè)務的，全咨單位應注意不得與行政機關(guān)存有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系，也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢服務，否則可能承擔相應的行政處罰。

第三，全咨單位承接全過程工程咨詢服務時，還應避免同時承擔同一事項的編制工作和評估工作，避免與同一事項的編制單位/評估單位存在利害關(guān)系。需特別注意的是，此種利益沖突還存在于全過程工程咨詢服務與前期工作/后期工作之間，全咨單位及委托人應作整體性考量。

另外，515號文等行政規(guī)范性文件也基于對全過程工程咨詢服務范圍廣泛性的充分考量，明確規(guī)定全咨單位不能與承包商、施工單位、材料設備供應商等主體之間存在利害關(guān)系。

全過程工程咨詢服務合同約定不明的風險

“合同是當事人之間的法律”，而合同示范文本則是政府引導市場健康可持續(xù)發(fā)展的重要手段。雖然住建部在2020年就發(fā)布了《全過程工程咨詢服務合同示范文本（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），但受限于我國全過程工程咨詢服務市場仍處于培育發(fā)展的階段，各方主體的認識仍有待通過大量實踐進一步深化。對勘察設計企業(yè)而言，承攬全過程工程咨詢服務應特別注意合同約定不明的風險。

第一，服務范圍約定不明的風險。雖然名為“全過程”工程咨詢服務，但全過程工程咨詢合同的服務范圍卻并不必然涉及工程項目建設的所有過程或各個方面。根據(jù)《征求意見稿》，全過程工程咨詢合同的當事人宜對服務內(nèi)容進行列舉式的明確約定，避免出現(xiàn)全咨單位“大包大攬”、服務范圍不清的情況。

第二，服務標準及服務成果約定不明的風險。全過程工程咨詢服務作為一種“綜合性智力服務活動”，其服務成果一般并不是以實體形式呈現(xiàn)，所以服務標準和服務成果的明確約定就尤為重要，避免各方對全過程工程咨詢服務的履行情況產(chǎn)生爭議。服務標準方面，合同當事人可以約定參照各專項工作已有規(guī)范標準執(zhí)行（如《建設工程監(jiān)理規(guī)范》等）；服務成果方面，合同當事人可以對成果文件（階段性成果文件）的形式、內(nèi)容、審查確認程序等予以明確約定。

第三，服務酬金約定不明的風險。盡管515號文及《征求意見稿》對全過程工程咨詢酬金的計取提出了較為明確的指導意見：可按人工成本加酬金方式計取，也可以按照各專項服務酬金疊加后再增加相應統(tǒng)籌管理費用計取。但對合同當事人而言，服務報酬及相關(guān)約定仍較為復雜。從簽約角度看，全過程工程咨詢服務包含各專項服務，不同專項服務采取的收費標準、收費基數(shù)、計算方法、人工成本均有所不同，形成了構(gòu)造復雜的簽約合同價。從履約角度看，工程變更、設計變更、項目投資變化、工期變化等各類因素更會對各專項服務酬金調(diào)整和結(jié)算產(chǎn)生不同程度的影響。例如，由施工單位原因造成工期延誤的，一般不會導致勘察設計咨詢費用的變化，但必然會導致項目管理服務或監(jiān)理服務人員成本的增加。因此，全咨單位應對服務酬金的計取、調(diào)價等予以明確約定，重視履約過程中的變更確認，避免履約或結(jié)算階段產(chǎn)生爭議。

全咨單位權(quán)限不明或超越權(quán)限的風險

如前文所述，全過程工程咨詢服務涉及項目管理等業(yè)務的，建設單位、全咨單位、承包商之間構(gòu)成了“三角關(guān)系”，建設單位委托全咨單位協(xié)助進行管理，全咨單位與承包商之間無合同約定，各方法律關(guān)系可適用《民法典》總則編[代理]章、合同編[委托合同]章等有關(guān)規(guī)定予以確認。對全咨單位而言，可以重點關(guān)注以下三個層面的內(nèi)容：

第一，全咨單位享有明確的授權(quán)是全過程工程咨詢服務合同順利履行的基礎。全咨單位提供的項目管理咨詢服務僅是協(xié)助建設單位進行項目管理，而不是取代建設單位自身的管理。一方面，基于委托代理法律關(guān)系的特性，建設單位對全咨單位的授權(quán)范圍應明確具體，避免采用“完全授權(quán)”等模糊表述；另一方面，建設單位自身職責范圍與全咨單位權(quán)限范圍應有明確劃分，以避免雙方對同一事項作出不同處理。

第二，全咨單位所獲授權(quán)范圍應與“外部表現(xiàn)形式”一致。對承包商而言，全咨單位授權(quán)范圍的“外部表現(xiàn)形式”除全咨合同外，還包括工程合同中“工程師”“項目管理單位”“監(jiān)理單位”等相關(guān)約定，以及建設單位為全咨單位出具的授權(quán)委托書等。若全咨合同關(guān)于授權(quán)范圍的約定與其他外部表現(xiàn)形式不一致的，則可能出現(xiàn)履約障礙或表見代理的風險。

第三，全咨單位應特別關(guān)注表見代理所涉法律風險。根據(jù)《民法典》第172條等條款的規(guī)定，若全咨單位構(gòu)成表見代理的，其行為后果將由建設單位承擔。雖然此等法律風險通常是建設單位較為關(guān)注的，但全咨單位對表見代理的構(gòu)成仍存在過錯或過失。基于裁判規(guī)則和司法實踐經(jīng)驗，若建設單位因全咨單位的表見代理而承擔了相應責任的，有權(quán)向全咨單位進行追償。因此，全咨單位應當特別關(guān)注在授權(quán)范圍內(nèi)履行全咨合同義務，避免構(gòu)成表見代理造成建設單位損失后，受到建設單位的追償。

建設單位任意解除合同的風險

基于對全過程工程咨詢服務合同工作內(nèi)容的分析，宜將其認定為非典型合同、混合合同[1]，所涉法律關(guān)系也較為復雜。具體而言，工作范圍涉及勘察、設計工作的，應屬于建設工程合同關(guān)系（或承攬合同關(guān)系）；涉及監(jiān)理、項目管理等工作的，應屬于委托合同關(guān)系；涉及投資咨詢、造價咨詢等工作的，應屬于技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務合同關(guān)系。根據(jù)法律法規(guī)有關(guān)“任意解除權(quán)”的規(guī)定，勘察設計企業(yè)承攬全過程工程咨詢業(yè)務時應當注意建設單位單方解除合同的風險。

所謂“任意解除權(quán)”，是指合同當事人可以根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，無條件解除已經(jīng)成立合同的權(quán)利。《民法典》第797條、第808條、第933條等條款規(guī)定了委托合同的當事人、承攬合同的定作人等享有任意解除權(quán)。若全咨服務范圍包括工程勘察、設計、監(jiān)理、項目管理等工作的，建設單位則理論上享有對應的法定任意解除權(quán)。對此，《征求意見稿》第12.2.2條也約定了委托人可提前向咨詢?nèi)税l(fā)出通知以單方解除合同，但需補償咨詢?nèi)祟A期利潤。因此，全咨單位可以從以下兩個方面進行風險防范：

第一，在簽約階段提出對建設單位的任意解除權(quán)進行相對限制，如對行使時間進行限制，約定建設單位在項目開工建設多少個月后則不再享有任意解除權(quán)等。（特別說明：關(guān)于當事人能否通過約定排除或限制法定任意解除權(quán)，理論和實踐層面一直存在爭議，相關(guān)約定在司法實踐中存在無法得到支持的可能。但對全咨單位而言，若雙方協(xié)商一致對任意解除權(quán)作出限制，仍有利于實現(xiàn)合同的完全履行。）

第二，若無法實現(xiàn)對任意解除權(quán)的限制，則應在合同中對建設單位行使任意解除權(quán)后的責任承擔進行明確具體的約定。對此，可以參考《民法典》第933條，要求建設單位賠償因任意解除造成全咨單位的直接損失，以及合同履行后可以獲得的利益。

全咨單位的法律責任

除上述法律風險外，勘察設計企業(yè)承攬全過程工程咨詢業(yè)務的，還需對主體身份、違約責任、責任限額等有一定認識，避免相應的法律風險。

其一，現(xiàn)行行政法制度并沒有對“全過程工程咨詢單位”予以專門規(guī)范，如果全過程工程咨詢的服務范圍涉及勘察、設計、監(jiān)理工作的，則全咨單位的行政法律主體責任一般會分別參照勘察單位、設計單位、監(jiān)理單位予以認定。

其二，全咨單位應特別注意全過程工程咨詢服務合同中關(guān)于因承包商原因造成不利后果情形下的責任劃分。一般情況下，全咨合同基于過錯責任原則，會約定建設單位/全咨單位造成的后果由各自承擔。但對由于承包商原因造成不利后果的，委托人可能會以全咨單位協(xié)助管理未能實現(xiàn)目標為由，要求全咨單位承擔相應的責任。對于此種情形下的責任劃分，全咨單位應在簽約階段予以審慎考量。

其三，全咨單位應當尤其重視全過程工程咨詢服務合同中關(guān)于最高責任限額的約定。雖然全咨服務不包括施工等工程實體的建設，合同金額也相對較少，但在全咨合同中，建設單位可能要求全咨單位對工期、質(zhì)量、性能/產(chǎn)能等承擔“連帶責任”，由此導致全咨單位的責任限額遠超合同訂立時可以預見或應當預見到的損失。因此，全咨單位應根據(jù)《民法典》第584條等有關(guān)規(guī)定，重點關(guān)注責任限額的約定。

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